La Corte Constitucional reiteró los principios que orientan el procedimiento legislativo, acorde con un debate democrático, expresión de una voluntad legislativa libre e ilustrada, respeto de la regla mayoritaria y de los derechos de las minorías, publicidad e instrumentalidad de las formas

 

 

1.        Norma acusada

LEY 1403 DE 2010

(Julio 19)

Por la cual se adiciona la Ley 23 de 1982, sobre Derechos de Autor, se establece una remuneración por comunicación pública a los artistas, intérpretes o ejecutantes de obras y grabaciones audiovisuales o “Ley Fanny Mikey

ARTÍCULO 1o. Adiciónese el artículo 168 de la Ley 23 de 1982, el cual quedará así:

Artículo 168. Desde el momento en que los artistas, intérpretes o ejecutantes autoricen la incorporación de su interpretación o ejecución en una fijación de imagen o de imágenes y sonidos, no tendrán aplicación las disposiciones contenidas en los apartes b) y c) del artículo 166 y c) del artículo 167 anteriores.

PARÁGRAFO 1o. Sin perjuicio de lo contemplado en el párrafo anterior, los artistas intérpretes de obras y grabaciones audiovisuales conservarán, en todo caso, el derecho a percibir una remuneración equitativa por la comunicación pública, incluida la puesta a disposición y el alquiler comercial al público, de las obras y grabaciones audiovisuales donde se encuentren fijadas sus interpretaciones o ejecuciones. En ejercicio de este derecho no podrán prohibir, alterar o suspender la producción o la normal explotación comercial de la obra audiovisual por parte de su productor, utilizador o causahabiente.

Este derecho de remuneración se hará efectivo a través de las sociedades de gestión colectiva, constituidas y desarrolladas por los artistas intérpretes de obras y grabaciones audiovisuales, conforme a las normas vigentes sobre derechos de autor y derechos conexos.

PARÁGRAFO 2o. No se considerará comunicación pública, para los efectos de esta ley, la que se realice con fines estrictamente educativos, dentro del recinto o instalaciones de los institutos de educación, siempre que no se cobre suma alguna por el derecho de entrada. Así mismo, el pago o reconocimiento de este derecho de remuneración no le es aplicable a aquellos establecimientos abiertos al público que utilicen la obra audiovisual para el entretenimiento de sus trabajadores, o cuya finalidad de comunicación de la obra audiovisual no sea la de entretener con ella al público consumidor con ánimo de lucro o de ventas, sean ellos tiendas, bares, cantinas, supermercados, droguerías, salas de belleza, gimnasios y otros de distribución de productos y servicios.

PARÁGRAFO 3o. Para los fines de esta ley ha de entenderse por artista intérprete a quien interprete un papel principal, secundario o de reparto, previsto en el correspondiente libreto de la obra audiovisual.

ARTÍCULO 2o. VIGENCIA. La presente ley rige a partir de su promulgación.

 

2.        Decisión

Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de la Ley 1403 de 2010.

 

3.        Fundamentos de la decisión

La Corte reafirmó la importancia del debate parlamentario en la realización del principio democrático y la significación que, en ese contexto, tienen las distintas normas constitucionales y legales que regulan el proceso de formación de las leyes. Esta normatividad está dirigida a permitir un proceso en el cual puedan intervenir las diferentes corrientes de pensamiento que encuentran su espacio en las corporaciones que ostentan la representación popular y en el cual la opción regulativa finalmente adoptada sea fruto de una ponderada reflexión. Todas esas reglas se orientan a asegurar que pueda cumplirse el debate en debida forma y atienden a la realización de unos principios sustantivos, entre los cuales cabe destacar la garantía para la formación y expresión de la voluntad legislativa de manera libre e ilustrada; el respeto, tanto de la regla mayoritaria, como de los derechos de las minorías; la suficiencia de las oportunidades deliberativas; la publicidad de los asuntos debatidos, no solo como presupuesto para el debate entre los congresistas, sino como derecho de la ciudadanía general, o el respeto de la función representativa y deliberativa que cumplen los congresistas. 

Sin perjuicio de la corrección formal de los procedimientos, la Corte resaltó que las normas del Reglamento del Congreso deben servir para impulsar eficazmente el desarrollo de las labores de todo orden del Congreso. Al mismo tiempo, señaló que los requisitos constitucionales y legales que regulan el proceso de formación de las leyes no tienen como finalidad obstaculizar o dificultar tal proceso, sino que deben interpretarse al servicio del fin sustantivo que cumplen, dado que estas no tienen un valor en sí mismo.  Esta consideración ha dado lugar a la formulación del principio de la instrumentalidad de las formas aplicado al procedimiento legislativo, puesto que, las normas procesales no tienen un valor en sí mismas y deben interpretarse teleológicamente al servicio de un fin sustantivo. Es por ello, que al analizar la trascendencia de un vicio de forma es preciso tener en cuenta tanto el contexto en el cual este se presentó, como el conjunto integral del trámite legislativo. De esta manera, no toda vulneración de una regla sobre la formación de las leyes, contenida en la Constitución o en el Reglamento del Congreso, acarrea ineluctablemente la invalidez de la ley y su declaración de inconstitucionalidad. En determinados casos, puede tratarse de una irregularidad irrelevante, en la medida en que no vulnera ningún principio ni valor constitucional y en especial, no llega a afectar el proceso de formación de la voluntad democrática.

En el caso concreto del trámite legislativo del proyecto que concluyó en la expedición de la Ley 1403 de 2010, la Corte encontró que no se configuraron los vicios de procedimiento alegados por la demandante. En primer término, determinó que no tuvo lugar la violación del artículo 115 del Reglamento del Congreso, toda vez que el régimen de las proposiciones con las que termina el informe de ponencia es distinto a las que se plantean durante el debate en relación con el articulado. En este caso, se designó una comisión de ponentes y al existir discrepancias, se presentaron dos informes separados, uno, suscrito por el senador Alfonso Valdivieso como ponente coordinador, la senadora Carlina Rodríguez y el senador Samuel Arrieta, radicado el 15 de junio de 2010; otro, suscrito por el senador Luis Fernando Velasco, radicado el 16 de junio de 2010. La presidencia dispuso votar, en primer lugar, la ponencia del Senador Valdivieso, que fue la que se radicó primero y en ello, no hay violación del Reglamento. Para la Corte no es de recibo el argumento acerca de que la negativa de la proposición con la que terminaba la ponencia del senador Valdivieso implicaba la negación del proyecto y la imposibilidad de considerar la ponencia presentada por el senador Velasco. En efecto, ante la ausencia de una norma que regule esta materia, cabía acudir, por analogía, a lo dispuesto para el evento de las sesiones conjuntas, en el cual, el artículo 171 de la Ley 5ª de 1992 dispone que de no ser posible una ponencia conjunta, se tomará como base la primera en el tiempo. En ese caso, la negativa de una ponencia no implica negativa sobre el articulado sino la decisión de resolver sobre otra y tramitar el proyecto con base en ella, sin perjuicio de que se pudieran someter a consideración de los legisladores, vía proposición, modificaciones al articulado que estuviese contenido en la ponencia negada. En este sentido, la decisión de negar la proposición con la que terminaba la ponencia del senador Valdivieso, significaba que la plenaria no deseaba tomar su ponencia como base para el debate, sino que preferiría decidir sobre la ponencia presentada por el senador Velasco. Además, la plenaria acogió esta ponencia, de manera que no se introdujeron modificaciones al proyecto aprobado en la Cámara de Representantes, que hubieran requerido el trámite de conciliación.

Tampoco, la Corte constató la existencia de un vicio de procedimiento en la manera como se tramitó la votación de los informes de ponencia y del proyecto de ley. Derrotada la ponencia del senador Valdivieso, se procedió a votar la ponencia alternativa presentada por el Senador Velasco, la cual obtuvo 62 votos afirmativos y 6 negativos, de acuerdo con lo publicado en la Gaceta del Congreso 416 de 2010. En ausencia de una explicación a la diferencia entre los registrado en el acta de la sesión y lo que se aprecia en el video, es preciso atenerse al documento oficial, sin que, por otra parte, sea preciso abundar en ejercicios probatorios, porque la diferencia en votos resulta irrelevante en el presente caso, en la medida en que no incide en el resultado de la votación. Así mismo, la votación en bloque del articulado, el título y de la fórmula final no fue irregular, pues no se presentó una moción de orden para que se aplicara estrictamente el reglamento, separando la votación de cada uno. Tal moción habría buscado hacer prevalecer la forma sobre la celeridad de los procedimientos, porque no se advierte una justificación objetiva para separar la votación de un proyecto que consta de un solo artículo sustantivo, en relación con el cual no se habían presentado proposiciones sustitutivas, ni solicitud de votación separada. De igual modo, no le asiste razón a la demandante en relación con el presunto desconocimiento de los artículos 177 y 178 de la Ley 5ª de 1992, puesto que no cabe decir que no hubo debate sobre los aspectos en los que existía diferencia entre las ponencias, como quiera que las dos ponencias fueron puestas a consideración de la plenaria y su contenido fue explicado por los ponentes. Así mismo, la Corte consideró que las modificaciones que se hicieron al proyecto de ley en la plenaria del Senado en relación con lo aprobado en la comisión primera de esa Corporación no desconocen los principios de consecutividad e identidad flexible, en la medida en que no corresponde a una diferencia sustantiva y se constató una utilización consistente de las expresiones “artistas intérpretes” y en todo caso, resultaba claro que ambos proyectos se orientaron a regular los derechos patrimoniales de los actores y actrices, con la denominación de artistas intérpretes o de artistas intérpretes o ejecutantes de obras y grabaciones audiovisuales que no ofrecen diferencias conceptuales. A su vez, la Corte advirtió que la modificación introducida en la plenaria del Senado de la República, para reincorporar en el texto de la ley, una expresión orientada a afirmar el carácter irrenunciable del derecho de remuneración por comunicación pública, no comporta la adopción de un tema nuevo o de uno que hubiese sido previamente negado, sino que versa sobre una materia que estuvo presente durante todo el tránsito legislativo.  Otro tanto ocurre, con el carácter obligatorio o facultativo de las sociedades de gestión, que fue un asunto ampliamente debatido a lo largo del trámite del proyecto de ley y que no constituía una materia nueva ni había sido negada en ninguna de las instancias previas del procedimiento legislativo.

Por otra parte, la Corte consideró que, de conformidad de la jurisprudencia,  la ausencia de trámite de una proposición presentada por la senadora Carlina Rodríguez no constituye ningún vicio de trámite, si se tiene en cuenta que la propia senadora no adelantó diligencia alguna para impulsar la discusión y votación sobre su proposición, lo cual equivale a una renuncia de la proposición presentada. Igualmente, de acuerdo con las pruebas practicadas, la Corte pudo comprobar que la ponencia del senador Velasco aparece publicada en la Gaceta del Congreso No. 358 de junio 17 de 2010 que se distribuyó entre los senadores de manera previa a la iniciación del debate. Correspondía a la demandante la carga de acreditar que dicha ponencia no estuvo a disposición de los senadores en la forma indicada. En todo caso, independientemente de la controversia sobre la manera como se produjo la divulgación de la ponencia con anterioridad al debate, es claro que los congresistas tenían pleno conocimiento del contenido de la misma, porque de manera previa al debate se explicaron las propuestas contenidas en las dos ponencias, poniendo de relieve las diferencias existentes entre ellas. Además, el texto sometido a consideración de la plenaria era idéntico al aprobado en la Cámara de Representantes y ya se había publicado la ponencia del senador Valdivieso, lo cual permitía hacer la comparación entre las dos propuestas. Por consiguiente, la Corte concluyó que no se desconoció el requisito de publicidad en el trámite del proyecto que concluyó en la expedición de la Ley 1403 de 2010.

Finalmente, la Corte consideró que si bien es cierto que había una diferencia en el título de los proyectos aprobados en el Senado y la Cámara de Representantes, no había necesidad del trámite de conciliación, en razón de que al advertir esa inconsistencia, la presidencia le solicitó al senador Velasco que presentara un informe aclaratorio, con base en el cual el texto del proyecto fue nuevamente publicado en la Gaceta del Congreso 406 de 2010. Para la Corte, es claro que tanto en el informe de ponencia presentado por el senador Velasco, como en los textos leídos en la plenaria del Senado, siempre se mantuvo la identidad entre el título propuesto y aprobado en esa Corporación y que la diferencia en el texto publicado en la Gaceta No, 372 de 2010 fue atribuible a un error de transcripción, que no refleja ni la intención del ponente, ni la voluntad del Senado que fue la de aprobar el proyecto con un contenido idéntico al aprobado en la Cámara de Representantes.

En ese orden, con fundamento en las razones enunciadas anteriormente, la Ley 1403 de 2010 fue declarada exequible, frente a los cargos analizados.

 

Acuerdo bilateral para la promoción y Protección de Inversiones entre Colombia el Reino Unido de Gran Bretaña e irlanda del Norte se ajusta a la Constitución Política

 

 

1.        Norma revisada

LEY 1464 DE 2011 (Junio 29), aprobatoria del “Acuerdo Bilateral para la Promoción y Protección de Inversiones entre el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la República de Colombia”, elaborado en Bogotá, el 17 de marzo de 2010 y del “Entendimiento sobre el Trato Justo y Equitativo en el Acuerdo Bilateral para la Promoción y Protección de Inversiones entre el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la República de Colombia”, firmado por los jefes negociadores de ambas partes y anexadas a las minutas de la última ronda de negociaciones en Londres, el 19 de mayo de 2009.

2.        Decisión

Primero.- Declarar EXEQUIBLE la Ley 1464 del 29 de junio de 2011, “Por medio de la cual se aprueba el ‘Acuerdo Bilateral para la Promoción y Protección de Inversiones entre el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la República de Colombia’, elaborado en Bogotá, el 17 de marzo de 2010 y el ‘Entendimiento sobre el Trato Justo y Equitativo en el Acuerdo Bilateral para la Promoción y Protección de Inversiones entre el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la República de Colombia´, firmado por los jefes negociadores de ambas partes y anexadas a las minutas de la última ronda de negociaciones en Londres, el 19 de mayo de 2009”.

Segundo.- Declarar EXEQUIBLES el “Acuerdo Bilateral para la Promoción y Protección de Inversiones entre el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la República de Colombia’, elaborado en Bogotá, el 17 de marzo de 2010 y el “Entendimiento sobre el Trato Justo y Equitativo en el Acuerdo Bilateral para la Promoción y Protección de Inversiones entre el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la República de Colombia”, firmado por los jefes negociadores de ambas partes y anexadas a las minutas de la última ronda de negociaciones en Londres, el 19 de mayo de 2009.

 

3.        Fundamentos de la decisión

Examinado el trámite surtido en el Congreso de la República, por el proyecto de ley que culminó en la expedición de la Ley 1464 de 2011, la Corte concluyó que se cumplieron en debida forma, las etapas, requisitos y procedimiento exigido por la Constitución y el Reglamento de Congreso para todo proyecto de ley. Por consiguiente, la Ley 1464 de 2011 fue declarada exequible.

En cuanto al contenido material del Acuerdo para la Promoción y protección de Inversiones celebrado entre el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y Colombia, la Corte comenzó por observar, que este Acuerdo se inscribe en el conjunto de instrumentos internacionales que nuestro país ha suscrito con el propósito de dinamizar la economía local a partir de la atracción del capital extranjero y de la integración del capital nacional con otros mercados. Inicialmente, Colombia y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte negociaron en el año 1994, un Acuerdo para la promoción y protección recíproca de inversiones, que fue declarado parcialmente inexequible por la Corte Constitucional colombiana, mediante la sentencia C-358 de 1996. La Corte consideró que el artículo 6º del Convenio al establecer la obligación de compensar al inversionista en caso de expropiación, prohibía a las partes, de modo terminante, una forma de expropiación que el artículo 58 de la Constitución preveía, por razones de equidad, en el cual el legislador podía determinar los casos en que no hubiera lugar al pago de indemnización, por medio de voto favorable de la mayoría absoluta de una y otra cámara. Por tal motivo, dicho Acuerdo no fue ratificado y por ende, no entró en vigencia.

Posteriormente, por medio del Acto Legislativo 1 de 1999, se reformó el artículo 58 de la Constitución, facilitando la renegociación del Acuerdo, en unas condiciones que reflejasen la evolución y los intereses colombianos en materia de protección de inversión extranjera, atendiendo los desarrollos internacionales y la experiencia colombiana en este tipo de convenios, los cuales se ciñen a un modelo estándar con cláusulas prototipo. Por ello, la Corte reiteró en lo pertinente, las consideraciones que se han hecho en relación con los Acuerdos de Promoción y Protección de Inversiones entre países, con España, Perú, Cuba, Chile y Suiza. En particular, precisó que el análisis material de las disposiciones jurídicas adoptadas como resultado de las negociaciones internacionales de los Estados, se relaciona con la confrontación de aquellas con los mandatos superiores vigentes, a partir de criterios eminentemente jurídicos y no de conveniencia u oportunidad.

Desde esa perspectiva, la Corte determinó que las definiciones relativas a inversión, rendimientos, nacionales, compañías y territorio, necesarias para la correcta interpretación y aplicación del Acuerdo, no les cabía tacha alguna de inconstitucionalidad. De igual manera, las reglas de tratamiento de las inversiones, en el sentido que las cláusulas de la nación más favorecida y de la igualdad de tratamiento, tienen por objeto establecer y mantener en todo tiempo la igualdad fundamental, sin discriminación, entre todos los países interesados y hacen desaparecer toda diferencia entre las inversiones extranjeras beneficiarias de este trato. La Corte, por tanto, declaró conforme a la Constitución, los artículos II, III y IV y el memorando de entendimiento del Acuerdo, en la medida que desarrollan los artículos 9, 226 y 227 de la Constitución, que ordenan al Estado colombiano promover la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas, así como  la integración económica, social y política con las demás naciones, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional.

Por otra parte, la Corte señaló que la cláusula de libre inversión y sin demoras que se aplica a las transferencias, se ajusta a los preceptos constitucionales, puesto que está dirigida a hacer efectiva la protección que los Estados celebrantes del tratado brindan a la inversión extranjera, objetivo que no admite reparo alguno. Al mismo tiempo, el Acuerdo reconoce y garantiza la soberanía nacional, en la medida en que le otorga a las partes la posibilidad de condicionar o impedir transferencias mediante la aplicación equitativa, no discriminatoria y de buena fe de su legislación relativa a (i) procedimientos concursales, reestructuración de empresas o insolvencia; (ii) cumplimiento de decisiones y laudos judiciales, arbitrales o administrativos en firme; y (iii) cumplimiento de obligaciones laborales o tributarias. En consecuencia, el artículo V se ajusta a la Constitución. Igualmente, el artículo VI tiene evidente sustento en el nuevo artículo 58 de la Carta Política, que ha sido interpretado por la jurisprudencia constitucional en el sentido de admitir que el Estado es responsable y debe indemnizar por las expropiaciones que realiza, haciendo explícito que las razones de “utilidad pública e interés social de nuestra Constitución Política son razones válidas para efectuar las expropiaciones bajo el amparo de esta disposición. En cuanto a la compensación por daños o pérdidas prevista en el artículo VII, la Corte precisó que deberá efectuarse en los términos señalados en el artículo 90 de la Constitución, referente a la responsabilidad patrimonial del Estado. Así mismo, la Corte no encontró reparo alguno desde el punto de vista constitucional, respecto al artículo VIII, que es una norma de interpretación que se limita a reconocer la soberanía de cada Estado, así como el deber constitucional de proteger la diversidad e integridad del ambiente, acorde con lo establecido en los artículos 9, 79 y 80 de la Carta Política.

Por último, la Corte avaló la constitucionalidad de las estipulaciones contenidas en el artículo IX, Anexo I y artículos X y XII sobre solución de controversias, que propenden a la resolución pacífica y concertada de las discrepancias que surjan entre los Estados, con la finalidad de facilitar la promoción de la internacionalización de las relaciones económicas del país (arts. 226 y 227 C.P.).De igual modo, el mecanismo de la subrogación (artículo XI) que genera una mayor seguridad en el cumplimiento de los compromisos, cuya consagración en nada contradice la Constitución Política, pues no interfiere con ninguna  facultad del Gobierno nacional relativa a la ejecución o cumplimiento del Acuerdo, toda vez que esta figura solo regula las relaciones del inversionista extranjero con su Gobierno o con el organismo de Derecho Internacional que acuda al mecanismo de garantía correspondiente. Finalmente, los artículos XIII, XIV y XV apuntan a la correcta aplicación y ejecución del Acuerdo, en cuanto a su ámbito, entrada en vigor, prórroga y denuncia, respetando los límites que imponen la soberanía de los Estados y el respeto al principio de reciprocidad, especialmente en materia tributaria y de estabilidad del sistema financiero y la finalidad de contribuir a la integración económica. En ese orden, la Corte consideró que estos artículos no quebrantan ningún precepto constitucional.

Por las anteriores razones, el Acuerdo de Promoción y Protección de Inversiones celebrado entre el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y Colombia, fue declarado exequible, así como el Entendimiento sobre el Trato Justo y Equitativo en el mismo Acuerdo Bilateral.

4.        Aclaración de voto

El magistrado Humberto Antonio Sierra Porto se reservó la posibilidad de presentar una eventual aclaración de voto, relativa a algunos de los fundamentos de la exequibilidad de las estipulaciones del Acuerdo examinado.

 

La Corte Constitucional determinó que la eliminación de la naturaleza constitucional de la entidad encargada del manejo de la televisión, no configura un vicio de competencia que sustituya un pilar esencial de la Constitución Política

 

 

1.        Norma acusada

ACTO LEGISLATIVO 2 DE 2011

(junio 12)

Por la cual se deroga el artículo 76 y se modifica el artículo 77 de la Constitución Política de Colombia

2.        Decisión

Declarar EXEQUIBLE el Acto Legislativo 2 de 2011, “Por el cual se deroga el artículo 76 y se modifica el artículo 77 de la Constitución Política de Colombia”, por el cargo analizado.

3.        Fundamentos de la decisión

Definido que la acción ciudadana instaurada contra el Acto Legislativo 2 de 2011 cumplía con los requisitos específicos de las demandas de inconstitucionalidad contra Actos Legislativos por vicios de competencia, la Corte precisó que el problema jurídico a resolver en el presente caso, consistía en determinar si cuando un Acto Legislativo que elimina la naturaleza constitucional de organismo autónomo al que se ha encargado de regular la televisión y en su lugar, faculta al Congreso de la República para fijar la política en esta materia y distribuir las competencias entre las diferentes entidades del Estado, se configura un vicio de competencia por sustitución de la Constitución de 1991.

La Corte determinó que, un diálogo entre la premisa mayor y la premisa menor del juicio de sustitución permite concluir que el Acto Legislativo 2 de 2011, no sustituye ningún pilar esencial de la Constitución Política.

En primer lugar, porque no es cierto que la existencia de una entidad autónoma encargada de regular el servicio público de televisión puede ser calificada como un elemento estructural o definitorio de la Constitución y menos aún que al eliminarse su naturaleza constitucional la Carta Política de 1991 pierda su esencia para transformarse en un estatuto completamente distinto, por cuanto la creación de un ente con las características anotadas es una de las formas de asegurar los principios democrático y de separación de poderes, en el entramado institucional y la configuración en la estructura básica de la organización política, pero no significa que sea la única alternativa posible (premisa mayor).

En segundo lugar, porque en todo caso la reforma introducida por el Acto Legislativo 2 de 2011 solo se circunscribió a suprimir la naturaleza constitucional del dicho organismo, manteniendo la obligación del Legislador de adoptar un reparto funcional de competencias al momento de fijar la política pública y señalar las funciones de las entidades a cargo de la formulación de planes, la regulación, la dirección, la gestión y el control de los servicios de televisión, de manera que el principio de autonomía no se ha reemplazado por otro opuesto o integralmente diferente (premisa menor).

En esa medida, el Congreso de la República, en su condición de constituyente derivado, no excedió sus competencias y por el contrario estaba facultado para reformar la Carta Política eliminando la naturaleza constitucional de la entidad encargada del manejo de la televisión y, en su lugar, atribuir al Legislador la regulación de la política en la materia, mediante una distribución de funciones entre las diferentes entidades del Estado.

Para la Corte, lo anterior, en modo alguno, supone desconocer la importancia y necesidad de que el servicio público de televisión y, en general, todos los medios masivos de comunicación que de una u otra manera tienen la capacidad de incidir en la vida en comunidad para fortalecer o debilitar los procesos democráticos, sean regulados de manera que se garantice el ejercicio transparente e independiente, esto es, al margen de intereses económicos o políticos y en procura del interés general y del bien común. Solamente implica reconocer que el Constituyente confió en el Legislador la regulación de esa materia, para lo cual deberá tener en cuenta los principios democráticos y de separación de poderes, como también la totalidad de los valores, principios, derechos y deberes que en ella subyacen. Observó que en desarrollo del mandato constitucional contenido en el artículo 3º del Acto Legislativo 2 de 2011,  recientemente el Congreso de la República expidió la Ley 1507 de 2012, mediante la cual se distribuyeron las competencias en materia de manejo de televisión entre las distintas entidades estatales y se creó la Autoridad Nacional de Televisión.

Por lo expuesto, la Corte procedió a declarar la exequibilidad del Acto Legislativo 2 de 2011, frente al cargo examinado.  

 

4.        Salvamentos de voto

Los magistrados Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto reiteraron su discrepancia con la ampliación del alcance de la competencia de la Corte Constitucional en el examen de los actos reformatorios de la Constitución, de manera tal que abarque los vicios de sustitución que, a su juicio, riñe con el tenor literal del artículo 241.1 de la Carta Política, el cual restringe el control únicamente a los vicios de forma y que, como lo han advertido en ocasiones anteriores, constituye en la práctica un control material de las reformas constitucionales, revestido de subjetividad, porque los elementos estructurales de la Constitución que son intangibles, se establecen por la Corte en cada caso.

 

la Corte Constitucional reiteró la prohibición de utilizar el contrato de prestación de servicios para el cumplimiento de funciones permanentes de las Empresas Sociales del Estado. La situación regulada en la Ley 1438 de 2011 es excepcional

 

 

1.        Norma acusada

LEY 1438 DE 2011

(Enero 19)

Por medio de la cual se reforma el Sistema de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones

ARTÍCULO 59. OPERACIÓN CON TERCEROS. Las Empresas Sociales del Estado podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, entidades privadas o con operadores externos, previa verificación de las condiciones de habilitación conforme al sistema obligatorio de garantía en calidad.

2.        Decisión

Declarar EXEQUIBLE el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, en el entendido de que la potestad de contratación otorgada por este artículo a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la Empresa Social del Estado o cuando se requieran conocimientos especializados.

3.        Fundamentos de la decisión

En el presente caso, le correspondió a la Corte resolver si el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, al establecer que las Empresas Sociales del Estado pueden desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, con Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, con entidades privadas, o con operadores externos, vulnera el derecho al trabajo  de los servidores públicos (arts., 25, 53, 123 y 125 C.P.), en razón a que permite el ocultamiento de verdaderas relaciones laborales y promueve la deslaboralización al autorizar de manera ilimitada a las Empresas Sociales del Estado, la contratación con terceros para desarrollar funciones propias o permanentes de estas empresas.

Para resolver este problema jurídico, la Corte comenzó por señalar que la Empresas Sociales del Estado son una nueva categoría de entidades administrativas del orden descentralizado, con naturaleza, características y especificidades propias, distintas de las que corresponde a los establecimientos públicos. Su función primordial, a diferencia de estos, no consiste en el cumplimiento de tareas administrativas en un sentido general, sino que radica ante todo en la atención de salud. Por ello, las disposiciones que las rigen también son distintas y una vez creadas por ley (art. 150, numeral 7 C.P.), el Legislador está facultado para establecer su estructura orgánica, dentro de un amplio margen de configuración, limitado solamente por el respeto a las diversas cláusulas de derechos fundamentales, al igual que por principios constitucionales que orientan la prestación del servicio público de salud, tales como eficiencia, eficacia, universalidad y solidaridad. En este sentido, el Legislador puede determinar, con amplia discrecionalidad, la forma como se organizarán y funcionarán las Empresas Sociales del Estado, de manera que puede fijar los requisitos para su creación, estructura, órganos de dirección, ejecución y control, transformación, régimen contractual y disciplinario, categorización y causales de disolución y liquidación. 

La Corte indicó que actualmente, de conformidad con el artículo 83 de la Ley 489 de 1998, las Empresas Sociales del Estado, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y a la misma Ley 489 de 1998, en los aspectos no regulados por estas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen. En cuanto al carácter de las personas vinculadas a las ESE y el régimen contractual observó que el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 estipula que (i) las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990 y (ii) que en materia contractual se regirá por el derecho privado pero discrecionalmente podrá utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, previsión que debe concordarse con el literal a) del artículo 2 de la Ley 80 de 1993. A su vez, el artículo 26 de la Ley 10 de 1990 señala que la planta de personal de las ESE estará conformada por funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción, según el caso, y agrega en su parágrafo, que son trabajadores oficiales quienes desempeñan cargos no directivos, destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, en las mismas instituciones.

Resaltó que la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado respecto del modelo de concurrencia privada, en condiciones de libre competencia, establecido en la Constitución de 1991, para la prestación del servicio de salud, reiterando la posibilidad de que los particulares concurran en la prestación del mismo “no es incompatible con su carácter de interés público y su finalidad eminentemente social, pese a que se trata de sujetos que actúan motivados por intereses privados, que también gozan de la protección de la Constitución” (Sentencia C-978/10). Al mismo tiempo, ha advertido que el ejercicio de la libertad económica y la libre competencia en materia de salud, tiene claros límites constitucionales que se derivan del carácter fundamental de este derecho y de la competencia y responsabilidad del Estado en la vigilancia y control sobre esta prestación, de manera que la libre competencia en el ámbito de la salud “solo pueda darse dentro del ámbito en que el Legislador haya previsto para el efecto y respetando los límites fijados por las rigurosas condiciones de regulación, vigilancia y control que se derivan de la responsabilidad constitucional que el Estado tiene en este sector social. Dicha intervención es mucho más intensa, precisamente, cuando se abre la posibilidad de que a la prestación de los servicios públicos concurran los particulares” (Ibídem).

De otro lado, la Corte recordó que la protección del derecho al trabajo y la relación laboral, la especial protección de la vinculación laboral con el Estado y los derechos de los servidores públicos, así como el principio de la primacía de la realidad sobre la forma, consagrados en los artículos 25, 53, 123 y 125 de la Constitución constituyen claros límites constitucionales  a la contratación estatal, de manera que esta contratación debe respetar la regla general de acceso al trabajo permanente con el Estado, mediante la vinculación laboral con la administración y por tanto, la prohibición respecto de la celebración de contratos de prestación de servicios cuando se trata de funciones de carácter permanente o propias de la entidad, cuando exista personal de planta que pueda desarrollarlo o cuando se requieran conocimientos especializados. Reafirmó que esta práctica desdibuja el concepto de contrato estatal y “constituye una burla para los derechos laborales de los trabajadores al servicio del Estado, pues su incumplimiento genera graves consecuencias administrativas y penales” (Sentencia C-614/09).

En ese orden, la Corte encontró que el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, al estatuir de manera general que las Empresas Sociales del Estado pueden desarrollar funciones a través de la contratación con terceros, encuentra sustento constitucional, toda vez que constituye una forma de colaboración de otras entidades estatales y concurrencia de los particulares en la prestación de los servicios de salud que no está prohibida por la Constitución, la cual sin embargo, está limitada por principios constitucionales y derechos fundamentales, entre otros, la continuidad del servicio público y el conjunto de garantías que conforman el estatuto del trabajo, de las cuales se destaca la de la estabilidad laboral que se preserva con la prohibición de contratar funciones permanentes de las entidades del Estado.

Sin embargo, al establecer de manera tan amplia y general, una autorización o facultad a las Empresas Sociales del Estado, sin ningún tipo de límites o restricciones, para que puedan contratar con terceros, con Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, con entidades privadas o con operadores externos, el desarrollo de sus funciones, va en clara contravía de los artículos 25, 53, 123 y 125 de la Constitución y de la jurisprudencia de esta Corte, al desconocer la prohibición constitucional de contratar funciones propias o permanentes de las entidades estatales a través de la figura de contratación de servicios, al afectar el derecho al trabajo, los derechos de los servidores públicos y los fines propios de la administración pública.

Por lo anterior, la Corte consideró que dando aplicación al principio pro legislatore, era viable incorporar al alcance normativo del precepto legal, un entendimiento que subsane la vulneración de la Constitución indicada y expulse del ordenamiento una interpretación que desconozca la protección del derecho al trabajo, las garantías que conforman su estatuto constitucional y los derechos de los servidores públicos. En este sentido, dispuso que el artículo 59 es exequible, siempre y cuando se entienda que la potestad de contratación otorgada por este artículo a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo podrá llevarse a cabo, cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la Empresa o cuando requieran conocimientos especializados.

 

La Corte Constitucional declaró la nulidad de la Sentencia T-326/09, por haber introducido un cambio de jurisprudencia que de conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, es competencia de la Sala Plena de la Corte Constitucional y no de una Sala de revisión

 

 

1.        Decisión

Declarar la NULIDAD de la sentencia T-326 del 14 de mayo de 2009 proferida por la Sala Sexta de Revisión. En consecuencia, deberá ser adoptada una nueva providencia por la Sala Plena, que reemplace a la anterior.

 

2.        Fundamentos de la decisión

La Corte reafirmó que si bien es cierto que de acuerdo con el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, contra las sentencias de la Corte Constitucional no procede ningún recurso, también lo es que, en situaciones excepcionales, es posible solicitar la nulidad de una sentencia proferida por las Salas de Revisión, con fundamento en (i) el principio de seguridad jurídica y el carácter de órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, exigen la defensa de la cosa juzgada constitucional contenida en las sentencias proferidas por esta Corporación; (ii) el mismo artículo 49 prevé la posibilidad de decretar la nulidad por irregularidades que desconozcan el derecho fundamental al debido proceso; (iii) dada la imposibilidad general de interponer una acción de tutela contra una sentencia de tutela, en caso de que se presenten irregularidades sustanciales que nacen de la providencia judicial, la única vía para corregirlas es la nulidad del fallo viciado; (iv) la solicitud de nulidad de una sentencia de revisión de tutela no es un recurso contra ella, pues es una posibilidad que está expresamente prohibida por la ley y la competencia para resolver acerca de este incidente radica en la Sala Plena, de acuerdo con lo previsto en el citado artículo 49 del Decreto 2067 de 1991.  Se trata de un incidente especial propia del procedimiento constitucional dirigido a subsanar irregularidades contenidas en la sentencia proferida por la Sala de Revisión de la Corte Constitucional y no a reabrir el debate de fondo ya resuelto en la providencia.

Establecido que en el presente caso se cumplían los presupuestos formales y materiales para admitir el trámite incidental de la solicitud de nulidad de la sentencia T-326 de 2009, presentada por el jefe de la Unidad de procesos de la Dirección Jurídica Nacional del Instituto de Seguro Social – ISS, la Corte encontró que en efecto, en la sentencia T-326 de 2009 se había modificado  la jurisprudencia sostenida por la Sala Plena de la Corte Constitucional en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, respecto de los requisitos exigidos para conservar el régimen de transición en materia pensional, de aquellas personas que acrediten 15 años de servicios o cotizaciones a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994). Era claro que para tal efecto,  es necesario que trasladen al Régimen de Prima media todo el ahorro que habían efectuado al Régimen de Ahorro Individual y que dicho ahorro no fuere inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

Sin embargo, la Sala Sexta de Revisión, con ocasión de la acción de tutela instaurada por el señor Hernán Duarte Parrado contra el Instituto de Seguro Social – ISS, consideró que si bien es cierto que el primer requisito de tiempo de servicio es necesario, frente al segundo, se apartó de lo ya estipulado por la Sala Plena, al determinar que el traslado de todo el ahorro al régimen de prima media que haya efectuado el actor en el régimen de ahorro individual sería válido, sin importar que dicho ahorro fuera inferior al aporte legal correspondiente en caso de que hubieran permanecido en el régimen de prima media, determinación que es contraria a lo decidido por la Sala Plena de la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002 y reiterado por la sentencia C-1024 de 2004.

Ahora bien, como ya había ocurrido en la sentencia T-168 de 2009 proferida por la Sala Octava de Revisión,  en esta oportunidad, la Sala Sexta de Revisión se basó en la sentencia T-818 de 2007 proferida por la Sala Primera de Revisión en la que se había considerado que el segundo de los requisitos no se podía exigir. Dichas Salas de Revisión arribaron a esa conclusión porque en 2003, con posterioridad a la sentencia C-789 de 2002, se produjo un cambio de legislación que hizo que tal exigencia se convirtiera en imposible de cumplir. Efectivamente, en 2002, cuando se expidió la sentencia de constitucionalidad citada, la distribución del aporte en los dos regímenes pensionales de la Ley 100 de 1993 era igual: la cotización se repartía en un 3.5% para pagar los gastos de administración y una prima para un seguro de invalidez y sobrevivientes y lo restante se destinaba para el pago de la pensión de vejez (art. 20). Posteriormente, el artículo 7º de la Ley 797 de 2003 cambio la distribución del aporte solamente en el régimen de ahorro individual. A partir de la nueva ley, un 1.5% de la cotización va a un Fondo de Garantía de Pensión Mínima en el régimen de ahorro individual, contribución que no se hace en el régimen de prima media, lo que deriva en que siempre será mayor el porcentaje destinado para la pensión de vejez en el régimen de prima media que en el de ahorro individual y por tanto, que no haya equivalencia en el ahorro.

En decir, que entonces, las Salas de Revisión consideraron que la eliminación de uno de los requisitos exigidos en la sentencia C-789 de 2002 no era una modificación de la jurisprudencia sentada por la Sala Plena sino un ajuste de la misma ante el hecho de que la normatividad bajo la cual se había impuesto la exigencia de equivalencia del ahorro había cambiado haciéndose de imposible cumplimiento. En este sentido, la supresión del requisito se encontraba justificada en razón de la reforma introducida por al Ley 797 de 2003. Sin embargo, como el solicitante de la nulidad lo señala, el problema detectado en esas sentencias de tutela, fue solucionado posteriormente por el Decreto 3995 de 2008, que introdujo en 2008 una norma que nuevamente hizo posible cumplir con el requisito de equivalencia del ahorro que impuso la Sala Plena en la sentencia C-789 de 2002.

En consecuencia, por las razones anteriores, la Corte procedió a declarar la nulidad de la Sentencia T-326 de 2009, por la causal de cambio de jurisprudencia, que de conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, norma según la cual, los cambios de jurisprudencia deben ser decididos por la Sala Plena de la Corte Constitucional y no por sus Salas de Revisión.

 

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Presidente